引言

“股权代持”是一种常见的商业安排，指实际出资人（隐名股东）出于规避法律或其他原因，借用他人名义设立公司或者出资，并在公司的章程、股东名册和工商登记中，均记载他人为“实际出资人”（名义股东）。通常，隐名股东与名义股东通过股权代持协议约定由隐名股东出资并享有投资权益，记载的“实际出资人”的实为名义股东，但双方的代持安排无法对抗善意第三人，带来权利和责任行使和分配的不确定性，给隐名股东、名义股东、公司都带来了隐患。在司法实务中，由股权代持带来的诸多法律风险高频发生，本篇总结“股权代持”关系中，隐名股东、名义股东所面临的主要几类法律风险。

一、隐名股东的法律风险

对实际投资人而言，股权代持的主要风险集中体现在三个方面，一是代持协议的效力风险，二是股权代持面临被处分的风险，三是隐名股东无法显名的风险。

风险点1：未签订书面代持协议或代持协议无效引发的风险

若隐名股东没有与名义股东签订书面协议，隐名股东则需举证双方存在股权代持的安排。依据《公司法司法解释三》）第二十四条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效”。原则上，股权代持协议在无法律禁止的情形下有效，但哪些股权代持情形是法律规定无效的情形呢？在上市公司、金融领域、保险等特殊行业，相应的部门规章及规范性文件往往对于股权代持有特别的规定，违反上述部门规章及规范性文件通常被认为涉及影响社会公共利益而导致代持协议无效。如股权代持协议无效，则应当按照《民法典》第一百五十七条中“合同无效”的规则予以处理。司法实践中往往依据：（1）因为实际出资人在投资中实际承担风险，所以实际出资人一般应当获得更多分配；（2）如果名义股东股权代持期间提供了交易信息、为代持安排提供了便利，那么名义股东应相对获得更多分配；（3）如果一方对代持股权的财产减损负有过错的，比如因名义股东导致股权被查封，那么应当获得更少分配等，以此来判断隐名股东与名义股东之间的利益分配。

风险点2：名义股东所持有股权被处分

依据《公司法解释（三）》第二十五条规定，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，参照民法典善意取得制度处理，即：(1)受让人在受让时善意（即并不知悉转让人无权处分）；(2)支付了合理对价；(3)该处分已完成工商变更登记，那么名义股东的处分行为有效。实际出资人不得以股权代持为由对抗善意第三人，实际出资人只能通过内部救济，请求名义股东承担处分股权所造成的损失的赔偿责任。名义股东代持股权还面临着被强制被采取司法强制措施的风险。此外，当名义股东离婚或死亡时，股权作为财产性权利，从而成为可以处分或继承的对象，尤其在未签订书面股权代持协议的情况下，实际出资人只能通过间接证据主张代持关系，在诉讼程序中易陷入不利局面。

风险3：隐名股东显名的法律风险

当名义股东不配合隐名股东转让股权时，隐名股东要想转为显名股东，根据《公司法司法解释三》第二十四条规定，除去确认代持安排真实有效，还需要“经公司其他股东半数以上同意”。结合《九民纪要》第28条的规定：实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。实践中，缺少明确约定及证据是造成有关争议的主要原因。一般通过签订清晰的书面代持协议等方式，以及通过书面形式明确其他股东（或至少过半数股东）知悉代持安排，以减少事后争议及障碍，增加获得支持的可能性。

二、名义股东的法律风险

对名义股东而言，股权代持的主要风险集中体现在三个方面，一是被要求履行出资义务的风险，二是承担连带清偿责任或清算赔偿责任的风险，三是名义股东兼任法定代表人、公司董监高的风险。

风险点1：被要求履行出资义务的风险

根据《公司法司法解释二》第二十二条，当公司财产不足以清偿其债务时，未缴出资股东以及公司设立时的其他股东或者发起人应在未缴出资范围内（包括到期应缴未缴的出资和分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资）对公司债务承担连带清偿责任。在《公司法司法解释三》第二十六条进一步明确：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”实践中，多数股东通常会采取认缴出资、并分批实缴的方式，但如果出现“公司财产不足以清偿其债务”的客观情形，债权人可以要求股东“补缴”出资，名义股东通常难以仅以其为名义股东为由拒绝承担相应责任。此时，实际出资人若怠于履行出资义务，名义股东将承担先行承担补足出资的义务。从名义股东防范法律风险的角度，可考虑要求实际出资人提前完成全部出资的实缴；或者双方在书面代持协议中事先就实际出资人未能按时缴纳出资的情况作出安排、明确相关赔偿责任，避免事后争议。

风险点2：承担连带清偿责任或清算赔偿责任的风险

依据《公司法司法解释二》第十八条至第二十条规定，债权人还可以向名义股东主张，要求其承担因不当清算所导致的应由股东承担的赔偿责任。在股权代持的情况下，名义股东可能作为被执行人被法院强制执行股权。若法院执行该股权，则会损害实际投资人的利益；若法院不执行该资产，则会助长失信者通过竞相签订股权代持协议的方式逃避债务。因此，名义股东无法依据股权代持安排对抗外部债权人。

风险点3：名义股东兼任法定代表人、公司董监高的风险

名义股东可能在公司兼任其他职务，如若名义股东兼任公司的法定代表人，根据相关规定可以依法律或法人章程规定代表法人行使职权。但在股权代持、权责不一的情况下，名义股东担任法定代表人的风险更大。这些风险包括但不限于履职不当的赔偿责任、协助抽逃出资时的连带赔偿责任以及公司被法院强制执行时法定代表人被限高、限制出境等强制措施以及单位犯罪时法定代表人被作为“直接负责的主管人员”而被追究刑事责任的风险。如果名义股东超越了受托权限，未利用其名义股东的身份及控制能力实施损害公司或损害债权人利益的，除了可能承担因滥用股东权利导致的赔偿责任外，还可能因此对实际出资人承担违约责任。对于上市公司而言，证监会在上市审核实践中全面严格禁止“股权代持”，上市公司的控股股东需要披露出自然人且不允许代持，根据《首次公开发行股票并上市管理办法》中规定：“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”此外，股权代持会导致公司实际股东不清晰，对公司内部治理造成影响，导致公司股权结构的混乱，可能影响其他股东的权益。

综上所述，在股权代持关系中，由于实际股权关系与登记股权关系存在差异，司法实践中对股权代持协议主要采取商事外观主义，这就导致隐名股东、名义股东、公司均会面临相应的风险。如有股权代持安排，应当充分知悉风险，审慎作出决策。